BOB半岛一、前言      允道刑事团队在办理一起传播淫秽物品牟利案件的过程中，经现场查阅电子数据，发现在案电子数据系立案前初查取得，但存在明显程序违法的情况，借着这个机会，我们今天来讨论这个问题，即初查程序固定电子数据的，如何进行质证。 刑事案件立案前，尚未进入正式的刑事诉讼程序，初查阶段所行使的调查核实（初查）权与侦查权在性质上存在根本区别。实务中， 许 多案件通过初查程序固定关键证据，但在证据勘验、提取和检查过程中，存在较多程序违法。因此， 本文聚焦于公安机关在初查程序中固定电子数据的情形，围绕取证程序、取证环境及取证手段等方面，提供辩护人质证的分析视角。 二、何以判断电子数据系初查收集        电子数据文件通常包含详细的元数据，如创建时间、修改时间等，通过文件浏览器可以查看该信息，了解到文件的时间信息。其次，将文件时间信息与立案时间比对，若文件创建、修改时间早于立案时间的，则可以初步判断该数据是在初查（调查核实）过程中取得的，在正式立案前已经存在。 三、初查行为合法性审查       （一）初查是否经负责人批准        根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第174条第1款规定，公安机关发现案件事实，经办案部门负责人批准后，可以进行调查核实。        根据《公安机关执法细则》14-02部分，对审查中发现案件事实或者线索不明，必要时，经受案部门负责人批准，可以进行初查。初查过程中，可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、检查、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。》       （二）初查是否超出权限范围        根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第174条第2款规定，公安机关不得限制被调查对象的人身、财产权利，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产。简言之，不得对初查对象的人身、财产权利采取强制措施。        具体到实务办案中，极少案件会出现立案前对当事人的人身或财产采取强制措施的情况，一般表现为公安机关在未接触当事人的情况下，通过网络在线提取固定电子数据。仅从初查行为是否合法的角度进行质证，辩护人应注意上述形式要求。 四、初查证据的证据能力审查       初查取得的电子数据是否具有证据能力，应依据其证明目的进行分析。 若该电子数据系证明犯罪事实的关键证据，特别是证明罪与非罪的关键证据，则应当严格依据刑事诉讼证据的要求进行固定，达到“排除合理怀疑”的证明标准，若该电子数据若仅用于证明财物是否系涉案财物等边缘事实，则可参照民法上“高度盖然性”标准进行判定，本文仅讨论前者用于证明犯罪事实的情况。         （一）电子数据收集固定的一般要求       根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第66条第3款规定，收集、调取的电子数据，足以保证完整性，无删除、修改、增加等情形的，可以作为证据使用。经审查无法确定真伪，或者制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的，不能作为证据使用。因此，总体而言，初查程序固定用于证明犯罪事实的电子数据的，应当达到：取证过程能够还原，证据来源能够明确，证据前后一致无修改，证据完整无删减的条件。如网络在线提取的，应当附带《网络在线提取笔录》或《远程勘验笔录》，且应符合笔录要求：两位侦查人员、见证人签字。       （二）电子数据收集固定的特殊要求        具体到实务中，本文提供两种情况下的质证方向:       1.通过在线网站收集的证据       通过在线网站提取的，除需符合上述电子数据提取的一般标准之外，需根据GA/T 1748-2018法庭科学网站数据获取技术规范，逐条审 查：是否进行时间校对，是否 记 录提取网站的地址、域名、协议等基本信息，是否校对本机host文件，是否校对本机dns，是否记录本机的网络代理等关键信息。       未进行时间校对，无法保证取证时间；       未记录网站地址、域名、协议，无法保证提取证据系何网站取得；       未校对本机host文件、dns地址的，无法保证域名与ip的跳转是否存在人为操纵；       若未记录本机的网络代理，则仍无法保证代理服务器是否会干扰域名解析。 2.打印、拍照、截图、录屏、录像方式固定的证据        形式要件缺失的质证。根据《电子数据取证规则》第9条规定，采取打印、拍照或者录像方式固定相关证据的，应当清晰反映电子数据的内容，并在相关笔录中注明采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据的原因、电子数据的存储位置、原始存储介质特征和所在位置等情况，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。         补救措施的质证。在初查阶段，通过上述方法固定证据的关键在于能否还原取证过程。司法实务中，虽然存在补救措施，例如打印后让当事人签字以形成书面证据，但打印件作为复印件，仍需与原件进行核实。如果在初查阶段仅通过打印或拍照方式固定电子数据，且未制作相关笔录记录取证过程，一旦该电子证据被销毁（如服务器资源过期释放），辩护人可以通过质疑电子数据的真实性，将打印件置于空中阁楼，无法与原件核对，最终作为质证事由。 四、结语       在初查（调查核实）阶段固定电子数据时，辩护律师不仅应审查初查行为本身，还需逐一核实电子数据是否符合证明标准，以及取证的程序、手段和环境是否合法。        司法实务中，即使初查行为存在违法情形但未影响证据真实性，辩护律师也不应放弃据理力争。刑事诉讼的核心在于程序的合法性，若对实体真实性无误但程序违法的证据不加质疑地予以认可，实际上是在鼓励办案机关继续通过非法手段固定和采集证据。因此，辩护律师应积极运用法律手段，对所有可能存在程序瑕疵的证据提出质疑，确保每一项证据的采集和使用都符合法律规定。只有这样，才能有效维护被告的合法权益，推动司法公正的实现，防止非法证据的泛滥，保障刑事诉讼的严肃和权威。 十六年只做刑事案件 杭州刑事律师咨询电话